西方政治思想中长期存在着契约论传统与辉格传统之间的冲突。契约论传统依赖一种清晰界定、独立存在于前社会状态的个体权利的想像。辉格传统并不是从理论化的权利出发，而是以一个真实的社会为起点，它承认这个社会起源于历史的迷雾中，神秘而不可知，没有任何权利可以优先于社会自身而独立存在。在本书中，毕克尔试图重建的就是政法思想中的这种保守主义传统，并认为契约论传统正在威胁着美国社会的自由与安全。毕克尔通过重新审视美国宪法中的公民身份、言论自由与公民不服从等理论问题，提出“同意”作为美国政治的根基，将强调妥协与协商的保守主义传统贯彻到美国法治的实践中。

亚历山大·M.毕克尔（Alexander M.Bickle，1924-1974） 美国着名宪法学家，生于罗马尼亚，后随父母迁至美国。先后毕业于纽约城市学院和哈佛大学法学院，曾任联邦最高法院大法官法兰克福特的助理。1956年到耶鲁大学法学院任教，后为斯特林讲席法学教授。作为二十世纪最重要的宪法学家之一，毕克尔以主张司法节制而闻名，他提出的“反多数难题”等经典命题至今为学人所称道。1962年首版的《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》已成为美国宪法学经典着作。

致 谢
一 宪政主义与政治过程
政治思想与民主过程
埃德蒙·柏克与政治理性
最高法院与演进的原则
二 公民或人民？什幺是不可剥夺的天赋？
三 驯化公民不服从：第一修正案，从沙利文到五角大楼档案
四 公民不服从、革命与法律秩序
公民不服从与法律的限度
道德义务与公民不服从的限度
五 道德权威和知识分子
毕克尔着作目录
索 引
《雅理译丛》编后记

雅理译丛 (共21册), 这套丛书还有 《创设行政宪制》,《林肯传》,《自由之路》,《数字民主的迷思》,《起火的世界》 等。

一直以来，西方主流政治思想中的两股传统——“自由的”和“保守的”——在相互争夺民主过程与美国宪政制度的控制权；两者轮流控制着美国司法政策的走向。

第一个是契约论传统（the contractarian tradition），起源于洛克的温和的常识，并被卢梭推至极致，但是长久以来它被牢牢地贴上了自由主义的标籤，儘管我将质疑这一标籤。由于缺乏更好的措辞，第二个传统只能称之为英国18世纪意义上的辉格传统（Whig）。它常常被叫做保守主义，我主要将其与埃德蒙·柏克联繫在一起。以上是我自己的模型。

契约论与辉格这两大传统在对待革命性行动方面的态度是一致的。例如，

两者都反对任何形式的公民不服从，公民不服从是以邪恶的或者无用的政治体制为前提，为了消除不满而反对整个体制而非其中的内部缺陷。但是，除了这一重要而具有迷惑性的共同点外，两大传统形同陌路；在对待法国革命之于政治思想的影响上，两者表现出截然不同的反应。

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自由主义的契约论模型依赖一种被清晰界定的、独立存在于前社会状态的个体权利的想像，这种权利来源于自然状态和想像的契约。社会受制于这些权利。代表此传统的最晚近的哲学家罗尔斯曾言，这些个人权利天然是优先的。John Rawls, A theory of justice (Cambridge: Harvard University Press, Belknap Press, 1971）. 它们是所有事务的前提，社会在它们设定的限制之下运作。从这些不可辩驳的前提可以严密推理出，个体权利本身必然来自于纯粹理性。

从另一方面讲，辉格模型并不是从理论化的权利出发，而是以一个真实的社会为起点，它承认这个社会起源于历史的迷雾中，神秘而不可知。辉格模型认为，人类的本性就是其真实所见。人类的本性决定了政府在暴力之外能够改变人类的限度。此类社会的价值也会演进，但是在任何特定的具体时刻，社会价值都被认为是既定的。社会受到文化以及时空条件的约束，政府的任务是在这些限制中知晓当下的价值形态，塑造一个和平、良善的进步社会。这就是人类唯一有权做的事情，除此之外，没有任何东西可以优先于社会自身而独立存在。显然，辉格模型是弹性的、实用主义的、潜移默化的以及高度政治化的。在实质的方法上，它带有现实主义的意味，儘管并未穷尽其逻辑。霍姆斯的第一修正案理论中瀰漫了这种现实主义。See Schenck v United States 249 US 47 (1919）. 由于缺乏价值的谱系，如宗教社会所拥有的分享价值的教义问答录，辉格模型只能选择现实主义，否则就只会沦为某些大的暴政统治。辉格模型无需穷尽逻辑，无需智识上的勇气，无需乐观的精神，只依赖于一种成熟的怀疑主义。它极大地信任政治自由市场，在某种意义上就是霍姆斯乐于称道的思想的自由市场。但是，

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思想和选票并不是这个市场唯一的议价单元。这个市场是持续性的，不只是四年一次或两年一次。辉格模型并不只是价值中立，这对于霍姆斯来说也是对的。苏格拉底说，未经审视的生活不值得过，同样也不值得承受。不承认任何价值意味着否认人类与空间中打滚的尘埃之间有区别。法律的理念就是那不可剥夺的价值，儘管不是唯一的价值。法律不只是另一种意见主张；之所以这样说，并不是因为它使所有正义的价值具体化，也不是因为法律所包含的价值试图一次次地反映多数人的价值，而是因为法律是多元价值的价值。法律是首要的机制，通过它，社会才能主张自身的价值。

相反，契约论模型并不只是依赖法律，它还在一个精緻界定的价值尺度上保持某种具体的信仰。契约论模型充满了道德、原则和律法，并追求最终权威。它偏重理论，而不太倚重实用主义。对于契约论模型而言，法律并不只是一个过程，而且在持续的变迁中主要也不是一个过程，法律是束缚一切的规则体，这些规则只能通过当初颁布它们的方式改变。个体与政府之间的关係由法律所确定；社会的整个公共生活，甚至社会本身也是如此。法律起源于缔结契约这样一个想像中的法律行为。由此，公民身份成为将个体与原始契约、社会身份结合在一起的关键概念。

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契约的概念对于自由派的坦尼法官至关重要，他为最高法院撰写了斯格特案的判决书。Scott v Sandford, 60 US (19 Howard) 393 (1857）. 沃伦法院也用了几乎相同的表述。这种重複是无意的，但并不是偶然的。因为在契约论模型中，公民身份是个体与国家之间的纽带。如果美国的宪法发展是围绕第十四修正案第一款中的特权与豁免权展开的，那幺今天的美国将更符合契约论的模型。但是，美国选择了正当程式条款和平等保护条款。美国本可以向抽象权力的更为理论化的路径演进，如试图构建一种绝对的、构想为独立于社会之前存在的权利，而非实践过程中所出现的。如正当程式和平等保护之类，语词与概念确实只是语词与概念，但它们会产生态度，导向一种思维模式，影响未来的思想与行为。

在政治过程中，对于自由主义的契约论者来说，多数主义就是一切。投票是最为重要的公民权，普选与平等投票、选区规模一致都是其中最基本的。言论不受限制，因为这是多数主义政治的引擎。在言论与行动之间有一条清晰的界限，因为行动并不具有政治特性。行动并不塑造法律，因为法律完全是立法和司法活动，完全只依赖于言论。针对州法提起违宪审查诉讼之前，法院本应要求存在具体的、真实的、立即发生的州法与更高的联邦法律之间的冲突，但是，沃伦法院却放宽了这些程式与司法规则，这并非偶然。沃伦法院释放了这样一种自我救济的政治，它们故意违反州法以激活更高的权威，从而，行动而非言论成了关键一步。然而，沃伦法院将诉讼活动提前的本意并非鼓励对地方法律採取公民不服从行动。在关于某个案件的异议中，首席大法官沃伦并未认识到这些规则的重要性，事实上，该意见也与案件并不相关。他在其中写道，规则要求“人们首先去违反法律以符合诉讼条件，才能挑战法律的合宪性”，Walker v Birmingham, 388 US 307, 37 但是，该洞见一闪而过。首席法官并没有从中获得任何其他的结论。 沃伦法院说道：不要参与自我救济，而是儘早提起诉讼。要幺就去投票。

如同第一修正案中的自由市场理论，多数主义在契约论模型中设下了一个悖论。

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用经济学家的话说，这个悖论在于市场定义问题。真正的多数主义只在最小类型的城邦（citi-state）选区中有意义。城镇议会就是範例。麦迪逊认为，在小型的选区中，真实的、具体的、稳定的多数才有可能，而且多数是危险的，因为他们很可能对少数实行专政。由此，他提出了合众的构想，认为美国的选区应当增大到全国的规模，使得多数不容易达成一致。对于契约论来说，这种选区扩大十分必要，政治依赖于多数的决策。毕竟，如果只是康州的哈姆登城镇会议受制于上述联合，思想的市场又是怎样的市场？如此小的一个市场不太可能给所有的思想以自由，也不太可能基于真理或有价值的或值得珍视的事物做出决策。事实是，许多人发现他们在自己的小型市场上发现的真理可能只不过是他们自己的真理；不管怎样，他们难以做出普世有效的主张。